“付费推广”引出的法治话题-利来app

近日发生的“魏则西事件”，让百度的“付费推广”再次饱受质疑。作为百度等搜索引擎的重要营利项目，“付费推广”究竟算不算广告?是否需要承担相应法律责任?对“付费推广”的监管究竟存在哪些障碍?

身份模糊

实际上，对搜索引擎“付费推广”商业模式(此前曾被称为竞价排名)的质疑，并不是新鲜事。早在2007年，上海就有多家搬家公司因百度搜索引擎提供的搜索结果是“李鬼”，而将百度诉至法院。上海市二中院等法院认为，搜索引擎提供的是网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒，因此不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。

2013年，北京市第一中级人民法院在其第9625号判决书中认定“该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述，或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别……涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。”

今年4月13日，北京市高级人民法院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，其中第三十九条认为，搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，百度之类的搜索引擎身份比较复杂，一方面，搜索引擎不创造内容，内容抓取源自上游广告发布者或广告商，这不同于传统广告发布者;另一方面，搜索引擎从推广中获利，靠点击量获取收益，又有点类似于发布者。百度推广使用了付费模式，与之合作的经营者，可以通过设定关键词等方式，帮助其找到合适对象，让传播更有效率。即便是百度推广在理论和实践中存在是否为广告的争议，不过，推广本身具有广告性质是不容置疑的。

北京华讯律师事务所主任张韬律师认为，竞价排名(服务)既可以属于“信息检索服务”，也可以是“商业广告”。搜索引擎中的竞价排名具有以下几个特征：搜索引擎为商家提供了直接或者间接的宣传、推广、促销等商业服务;商家可以通过设定及“竞价”付费的方式，调整其在搜索引擎中展示链接和相关内容以及所显示的位置和顺序;受众群体往往具有不特定性。按照《广告法》的规定，不能排除搜索引擎中的付费推广不是商业广告活动。

责由法定

虽然在法理上认为，付费推广(或竞价排名)具有广告性质，但专家指出，这并不等于说付费推广和普通广告一样，可以直接套用《广告法》中的审查、监管责任条款。对付费推广服务相关审查、监管责任的确定，也应考虑其双重属性的特点。

朱巍表示，搜索引擎提供的搜索结果，其实起到的是引流的作用。它通过关键词的设置，将受众的流量引向付费者所希望受众看到的网页，而真正的广告载体，则是在这个网页上。这是它有别于其他广告形式的重要特点。

这种载体和渠道分离的特点，是付费推广与传统广告的重要差异。以传统纸媒广告为例，商家向媒体付费购买广告版面，媒体可以对广告内容进行审查，发现不符合法律的内容可以要求改正。但对于百度等搜索引擎而言，它无法直接控制广告的载体，也就无法直接进行所有网页的内容审查。

朱巍和张韬都认为，搜索引擎企业的审查责任主要是对购买付费推广服务的企业、个人的资质合法性进行审查，如没有医疗资质的机构就不能购买与医疗相关的付费推广服务。对内容的真实性问题，应该采用告知原则，即如果有人向搜索引擎公司告知该搜索结果有虚假内容，则搜索引擎公司有义务进行核实并删除。如不履行这一义务，则需要承担责任。

张韬认为，如果搜索引擎公司对竞价排名等商业推广活动已经尽到审查义务，禁绝搜索结果中出现虚假广告非其力所能及，搜索引擎不需要承担责任。如果有能力审查而未进行审查义务，就要承担相应法律责任。如果搜索引擎已经接到投诉，没有及时采取措施，应当对扩大的损失部分承担法律责任。如果搜索引擎明知或者应知其搜索结果存在虚假宣传等内容，没有及时采取措施，则应当与商家承担连带责任。

朱巍告诉记者：“商业伦理问题和法律问题是不同的，就目前来看，由于现行法律法规并未明确规定付费推广是广告，也就没有规定这种广告形式所需要承担的义务以及相应的处罚条款。我们可以从法理上推论出它具有广告性质，但如果要追究法律责任或者进行监管，则必须要有相应的法律条款。”

尽快规范

2015年新修订、颁布的《广告法》，对广告的定义与适用范围采取了更加模糊而有可扩展性的规定。其第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第四十四条规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。

在法律专家看来，这一模糊的规定为将“付费推广”纳入《广告法》的监管范畴提供了接口。国家工商总局曾向社会公布并征求意见的《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》，其第三条规定，本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。

“征求意见稿第十六条还规定，付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。这实际上就是将搜索引擎提供的搜索结果分为‘自然结果’和‘推广结果’。在搜索引擎中的关键词检索时所展示的搜索结果是依据一定的算法自动形成的，如果没有竞价排名，则搜索引擎属于制定规则后，被动的展示相关结果，这种结果相对‘自然’。而有了竞价排名，则竞价推广的商家，其展示的位置和顺序往往优先上述的‘自然’搜索结果，排在相对靠前的位置，因此商家才会选择以竞价排名的方式推广宣传的网站和内容，进而达到发布商业广告的目的。”张韬说。

专家认为，给付费推广敲定身份，明确其权利义务和责任边界，压缩其打法律擦边球的空间。

来源：中国消费者报